論文來(lái)源：中國擔保法律網(wǎng)

        權利抵押權的設定，是指債之法律關(guān)系當事人為擔保債權的實(shí)現，彼此合意以債務(wù)人或第三人的可設抵押的權利為標的，而為的設立債權擔保的過(guò)程。其設定的內容 范圍，涉及權利抵押當事人、權利抵押標的、被擔保債權以及設定方式等問(wèn)題。理論上，與一般抵押的其他類(lèi)型的設定相比較，權利抵押的設定因其標的物的無(wú)形性 而具有鮮明的個(gè)性。實(shí)踐中，不論權利抵押設定的一般原則，還是具體權利抵押的設定方法，都分別表現了權利抵押的獨有特點(diǎn)。權利抵押的標的，是具有可讓與性 的所有權以外的財產(chǎn)權，具有財產(chǎn)性、適押性和讓與性的特點(diǎn)。權利抵押所擔保的債權，是權利抵押設定的目的指向，它既包括債權來(lái)源上的合同行為、侵權行為、 不當得利、無(wú)因管理等所生之債，又包括債權存在形態(tài)上的既存債權、將來(lái)債權以及已逾訴訟時(shí)效的債權等，還包括債權給付形態(tài)上的金錢(qián)債權、動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)債權和 其他給付形式的債權。權利抵押的設定方式，是抵押人、抵押權人或者第三人以權利為標的而設定抵押權的形式或方法。本章僅就權利抵押設定中的權利標的、被擔 保的債權及權利抵押的設定方式加以闡述。

1．權利抵押權標的（權利）的性質(zhì)

        民法上，權利根據其標的劃分可分為對人權利和財產(chǎn)權利。[1] 本文所講的用作抵押權標的的權利則為財產(chǎn)權利，即直接及于不動(dòng)產(chǎn)上的權利，這也是抵押權的物權性所決定的。因對人權不具有物權性，不能作為抵押權的客體， 在此就不再對其作出論述。權利抵押作為物權，又為價(jià)值權，因此，其標的物（權利）的性質(zhì)應為以下幾個(gè)方面：

        第一，須具有特定性。權利抵押的標的權利只能是特定的某項財產(chǎn)權利，也就是說(shuō)，首先該財產(chǎn)權利的范圍應是確定的，并且應是抵押人現在已存在并合法擁有的權 利。各國對在未來(lái)財產(chǎn)上設定抵押權基本是禁止的，但有的國家則對此常規定例外情形，如法國民法，便規定了就將來(lái)財產(chǎn)設定抵押權的例外：[2] 一是，當現有的不動(dòng)產(chǎn)不足以擔保債務(wù)履行時(shí)，債務(wù)人可以將其將來(lái)的財產(chǎn)作為抵押，但該合同必須指明現有財產(chǎn)不足以擔保債務(wù)履行的事實(shí)。但這一例外不能適用 于登記，即債權人對于其后“進(jìn)入”債務(wù)人財產(chǎn)的每一不動(dòng)產(chǎn)均需進(jìn)行新的登記；二是，當抵押的不動(dòng)產(chǎn)毀損滅失時(shí)，債權人可以請求抵押替代物，即債務(wù)人可用抵 押替代物名義對其將來(lái)的財產(chǎn)設定抵押權；三是，允許以在他人土地上計劃修建的建筑物設定抵押權，此即一種對將來(lái)財產(chǎn)的抵押權；四是，一切抵押權均及于抵押 的不動(dòng)產(chǎn)因改良而產(chǎn)生的增值，這種增值顯然屬于將來(lái)的財產(chǎn)（如不動(dòng)產(chǎn)附著(zhù)物、建筑等）。對于將來(lái)可取得的財產(chǎn)權利，如果其權利的范圍是可以確定的，則也可 以為權利抵押權的標的，如樓花按揭或者在建工程的期待權，此種情形與上述法國民法第三種情形相似，以計劃修建的建筑物設定抵押權，其本質(zhì)上便是一種期待權 。其次該權利（標的物）主體的支配對象是該權利而不是權利所附著(zhù)的財產(chǎn)本身，該權利的行使范圍以其有效登記的范圍為限。對于那些不特定的財產(chǎn)權利，抵押權 人不能直接對之實(shí)行其權利的，則不能成為權利抵押的標的。

        從上述抵押物須具有特定性這一性質(zhì)看，各國抵押權理論一般是要求抵押物必須直接地指向現存的具有一定交換價(jià)值的財產(chǎn)或者能夠即時(shí)物化的權利，排除了以期待 權作為抵押權標的的可能。而樓花按揭的標的物是樓花，即尚未動(dòng)工興建或者正在建設尚未竣工的期房。樓花按揭期間，按揭人無(wú)法取得預購房屋的所有權，向債權 人提供的還款擔保，只是將來(lái)取得房屋所有權的期權。按揭擔保方式是借鑒香港地區法律的規定，其來(lái)源于英美法的mortgage，相當于大陸法的讓與擔保。 樓花按揭期間，買(mǎi)方向抵押權人（一般均為金融系統）提供的抵押不是物權的抵押，而是權益的抵押，即買(mǎi)方將自己的期待權予以抵押，并作登記。[3] 而樓花竣工后，樓花按揭即轉為房屋抵押。樓花按揭雖然是尚不存在的房屋，具有一定的不確定性，但買(mǎi)樓花時(shí)該房屋的價(jià)值是確定的，也即這種期待權的價(jià)值是一 特定的財產(chǎn)權利，并且買(mǎi)樓花最終會(huì )導致事實(shí)上獲得房屋。樓花按揭雖也是以權利為標的，但它又不同于一般的權利抵押。因樓花按揭初始設定抵押權時(shí)，其標的為 將來(lái)取得房屋的期待權。而一旦這種期待性權益――樓花轉化為房屋時(shí)，則其抵押標的便轉為一般不動(dòng)產(chǎn)抵押，所以這種擔保方式中，其標的有一個(gè)從權利轉化為不 動(dòng)產(chǎn)的過(guò)程，這是其特殊性所在。
目前我國正在大力推行住房制度改革，實(shí)現住房商品化，允許城鎮居民擁有自己的私人住房。由于購房者的購買(mǎi)力比較 低，一次付清房款是很困難的，而房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商采取分期付款，就會(huì )影響到資金的周轉，不能一次性收回出售資金進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的再生產(chǎn)。樓花按揭的擔保方式解 決了購房者當前的資金困難，促進(jìn)了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的銷(xiāo)售，加速了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資金的運轉，擴大了銀行等金融機構的貸款業(yè)務(wù)。我國法律對樓花按揭未作規定，但司 法實(shí)踐中法院判例是確認其效力的，實(shí)踐中樓花按揭的案件已經(jīng)大量出現，為此《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第47條規定：“以依法獲 準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。” 對樓花按揭所作的這一原則性解釋?zhuān)瑥浹a了法律對此未作規定的漏洞。否則將造成法律與實(shí)踐的脫節。所以我國法律應盡快對此作出規定，將期待性權益引入抵押標 的物的范圍。

        第二，須具有交換價(jià)值和可讓與性。抵押權以取得抵押物的交換價(jià)值為實(shí)質(zhì)內容，抵押標的物（權利）應當具有獨立的交換價(jià)值并能依法予以變現。不具有交換價(jià)值 的財產(chǎn)權利不能變價(jià)，不具有讓與性的財產(chǎn)權利無(wú)法實(shí)行變價(jià)，因而不能成為抵押權的標的。法律禁止流通的財產(chǎn)權利，如我國擔保法第37條規定：土地所有權、 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權等均不得成為抵押標的。依我國依現行法律規定，土地所有權不可以買(mǎi)賣(mài)和非法轉讓?zhuān)虼送恋厮袡嗖坏?抵押。其主要理由是因土地歸國家或集體所有。但有學(xué)者認為，集體所有的土地應當可以抵押。[4] 因為從土地所有權性質(zhì)說(shuō)，集體的土地歸農村集體經(jīng)濟組織或村民所有，這是一項重要的財產(chǎn)，其所有人可以予以支配；從設定抵押的利益上說(shuō)，如不許可抵押，則 其所有人不能以該重要的財產(chǎn)融資，對所有人十分不利，也降低了土地的價(jià)值；從抵押權實(shí)行的后果上看，以土地使用權為抵押權標的和以土地本身為抵押標的物， 并無(wú)多少不同，只是一個(gè)轉移使用權，一個(gè)轉移所有權，對土地本身的利用并無(wú)不同影響。當然這些問(wèn)題因為涉及到了國家的政策，還有待以后予以逐步完善。所以 權利抵押的標的權利應具有讓與性，因為權利抵押設定的目的，最終在于被擔保的債權未受清償時(shí)，取得設定抵押權利的變換價(jià)值，以滿(mǎn)足優(yōu)先受償的要求，來(lái)實(shí)現 權利抵押權。

        第三，須具有適合設定權利抵押權的性質(zhì)。即用于設定抵押權的權利應具有物權性。在傳統民法中，抵押權的客體一般為不動(dòng)產(chǎn)。權利因不是有形物，故既非動(dòng)產(chǎn)， 也非不動(dòng)產(chǎn)，但人們一般把與不動(dòng)產(chǎn)緊密聯(lián)系的權利，作為不動(dòng)產(chǎn)法規調整的范疇。但也有著(zhù)述將附著(zhù)于不動(dòng)產(chǎn)上的權利直接歸入不動(dòng)產(chǎn)范疇，將其作為不動(dòng)產(chǎn)看 待，認為不動(dòng)產(chǎn)應包括以下三種：[5] 1. 具有不可移動(dòng)性的自然不動(dòng)產(chǎn)，如土地及其定著(zhù)物；2. 從屬于或者附著(zhù)于自然不動(dòng)產(chǎn)的動(dòng)產(chǎn)，因其用途而成為不動(dòng)產(chǎn)，如耕作用的家畜、農具；3. 以不動(dòng)產(chǎn)為標的的權利，如用益權、地役權。所以，綜合以上觀(guān)點(diǎn)權利抵押的標的權利主要指的是不動(dòng)產(chǎn)權利，且應具有物權性，那些不具有物權性的財產(chǎn)權利， 如，債權、知識產(chǎn)權、票據權利等，因其性質(zhì)與權利抵押權的性質(zhì)相違背，因此不能作為權利抵押的標的。但在國外一些立法中則對此有不同的規定，認為在不動(dòng)產(chǎn) 權利上也可設定權利質(zhì)權：[6] 在瑞士民法，獨立的及繼續的土地權利，如建筑權、水權等，可依關(guān)于土地質(zhì)的規定，設定權利質(zhì)權（但其所謂的土地質(zhì)，性質(zhì)上實(shí)為土地抵押，故此項權利質(zhì)權， 性質(zhì)上仍為物權之抵押，而非不動(dòng)產(chǎn)權利質(zhì)權。）；在日本民法，認為質(zhì)權有動(dòng)產(chǎn)質(zhì)與不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)二種。不動(dòng)產(chǎn)物權中地上權及永佃權，也可為權利質(zhì)權之標的，準用 關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的規定；在法國民法中，不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)中也包含不動(dòng)產(chǎn)權利質(zhì)，所有人、用益權人、永佃權人均可以設定不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)。我國臺灣民法則不承認不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)，認 為地上權、永佃權、典權，有用益物權或兼有用益物權的性質(zhì)，不適于設定質(zhì)權，但可設定抵押權。本文認為，附著(zhù)于不動(dòng)產(chǎn)上的權利，是基于權利主體對該不動(dòng)產(chǎn) 的利用基礎上而產(chǎn)生的，如果允許不動(dòng)產(chǎn)權利設定不動(dòng)產(chǎn)權利質(zhì)，則該不動(dòng)產(chǎn)權利主體就應依據動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的規則轉移不動(dòng)產(chǎn)的權利，而通常情況下，民事主體依其不 動(dòng)產(chǎn)權利設定抵押權主要是為了開(kāi)發(fā)或更有效地利用該不動(dòng)產(chǎn)，所以若權利主體轉移了其權利，那么其抵押融資的目的也就失去了現實(shí)意義。所以，在我國不應允許 設定不動(dòng)產(chǎn)權利質(zhì)。[7]

        抵押權作為不動(dòng)產(chǎn)物權，其是否具有適合設定抵押權的性質(zhì)，從理論上說(shuō)其符合權利抵押的性質(zhì)要求，但對其可否單獨為權利抵押權之標的，學(xué)說(shuō)及立法上卻有不同 觀(guān)點(diǎn)：在德國，轉抵押是被禁止的，《德國民法典》第1153條規定：“債權一經(jīng)轉讓?zhuān)盅簷嘁惨徊⑥D讓給新所有權人；債權不得不隨抵押權一并轉讓?zhuān)盅簷?不得不隨債權一并轉讓。”但在日本，則許可抵押權單獨讓與，依民法第375條第1項，抵押權人得以其抵押權供他債權之擔保，謂之轉抵押。其性質(zhì)有的稱(chēng)為附 解除條件的抵押權讓與，有謂為抵押權的再度設定（如同轉質(zhì)），有謂為抵押權的設質(zhì)，有謂為抵押權及債權的共同設質(zhì)。我國臺灣民法典第870條規定：“抵押 權不得與債權分離而為讓與或為其他債權之擔保。”史尚寬先生也認為：“以債權供擔保，即設定權利質(zhì)時(shí)，抵押權亦同供擔保，而不得僅以抵押權供擔保；但非謂 以債權供擔保時(shí)，必須連同抵押權共同設定擔保而成立權利質(zhì)；若僅以債權供擔保而使抵押權消滅時(shí)，則亦無(wú)不可。”[8] 在我國，對于抵押權的轉抵押?jiǎn)?wèn)題主要存在兩種觀(guān)點(diǎn)：一種是否定說(shuō)，如我國擔保法第50條規定，“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔 保。”以此規定，抵押權只能與其所擔保的債權一并用于設定質(zhì)權，而不能單獨為抵押權的標的。否定說(shuō)的理由為：[9] 抵押權作為從權利，必須隨同所擔保的債權一同轉移。如果允許抵押權與債權分離而為其他債權提供擔保，這在實(shí)際中非但毫無(wú)價(jià)值和益處，反而會(huì )使法律關(guān)系趨于 繁雜。另一種為肯定說(shuō)?？隙ㄕf(shuō)則認為：[10] 轉抵押權的設定與原抵押權的抵押人沒(méi)有直接的利害關(guān)系，因此，原抵押權人和轉抵押權人之間設定轉抵押權無(wú)須征得原抵押人的同意，而且，轉抵押權所擔保的債 權在金額及清償期等方面也無(wú)須與原抵押權所擔保的債權保持一致。該學(xué)說(shuō)進(jìn)一步闡明，抵押權的附從性并不意味著(zhù)抵押權必須自始自終的伴隨于同一債權，只要其 不脫離債權而存在，即被認為有附從性，至于其所擔保的債權是否自始自終必須為同一債權，則并沒(méi)有重要意義，如，抵押權從原債權脫離而為其他債權擔保，此 時(shí)，雖抵押權離開(kāi)原債權，但仍然附隨于其他債權而存在，此時(shí)，抵押權仍被認為具有附從性。本文贊同此觀(guān)點(diǎn)，因轉抵押實(shí)際就是在抵押權上再度設立另一抵押 權，當原抵押權人不能履行對轉抵押權人的債務(wù)時(shí)，轉抵押權人則可以對轉抵押人（原抵押權人）行使抵押權（該抵押權的實(shí)現即可以使轉抵押權人取得原抵押權人 的抵押權），這樣可以避免抵押擔保的繁瑣的手續，使抵押權擔保債權的功能根據實(shí)際需要而在不同當事人間進(jìn)行多次的利用，實(shí)現抵押擔保的簡(jiǎn)化。況且以抵押權 為標的也符合權利抵押的性質(zhì)，也即具有適合設抵押性。

2．權利抵押權標的（權利）分類(lèi)

        權利抵押是以所有權以外的財產(chǎn)權為標的而設定的抵押權，那么所有權以外宜于設定抵押權的權利范圍如何界定，這是一個(gè)相當重要的問(wèn)題。實(shí)質(zhì)上，確認何種權利 具有適宜設定抵押權的范圍，是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。法律及其相關(guān)的理論認為，一種權利宜于設定抵押權，則該權利即在設定抵押權之列，否則就不能劃入權利抵 押的范圍。何種財產(chǎn)權為適宜設定權利抵押權的財產(chǎn)權，我國學(xué)說(shuō)上有以下觀(guān)點(diǎn)：第一種，認為用于設定權利抵押的權利僅為用益物權。[11]這些學(xué)者認為，用 于抵押的財產(chǎn)權利一般要求是基于土地不動(dòng)產(chǎn)而產(chǎn)生的用益物權；第二種，認為得為權利抵押權標的有不動(dòng)產(chǎn)所有權以外的用益物權及準物權。[12] 本文認為第二種分類(lèi)有其合理性。*下面分別予以說(shuō)明：

        (1)．以用益物權為標的設定抵押權。用益物權指的是對他人所有的物在一定范圍內進(jìn)行使用、收益的權利。用益物權是社會(huì )經(jīng)濟條件的具體法律表現，因而，用 益物權因社會(huì )經(jīng)濟的變遷而不斷發(fā)生著(zhù)變動(dòng)。一方面新的用益物權種類(lèi)不斷出現；另一方面固有的用益物權種類(lèi)有所減少，如永佃權，因其與現今農業(yè)政策不相符， 臺灣于1993年已對永佃權作了修正，修正為“農用權”。[13]用益物權的種類(lèi)，由古羅馬法所創(chuàng )始，盡管那時(shí)的商品經(jīng)濟還深受自然經(jīng)濟的束縛，但畢竟有 了較大發(fā)展和相當的繁榮。在特定的所有權體系下，逐漸產(chǎn)生了地上權、地役權、永佃權與典權等四種主要用益物權類(lèi)型。[14] 但用益物權中的地役權因其具有從屬性，系為需役地之便宜而成立的權利，因而需從屬于需役地而存在，所以地役權不能與需役地分離而讓與，自然也就不能單獨用 于設定抵押權。但如果需役地設定抵押，則地役權可以與之同時(shí)設定抵押權。隨著(zhù)人們對財產(chǎn)控制能力的增強和對財產(chǎn)利用程度的加深，用益物權的權能也正向著(zhù)不 斷擴大的趨勢發(fā)展，這也就意味著(zhù)權利抵押的標的范圍同時(shí)也在不斷發(fā)展擴大，所以權利抵押的前景是樂(lè )觀(guān)的。國家最近又出臺了新政策，允許用項目收益權、收費 權抵押貸款，比如公路收費權等。上述權利是基于權利主體對物的使用、受益等而產(chǎn)生的對物的支配權，性質(zhì)上為用益物權，所以以該權利設定抵押權是有法可依 的。依據我國擔保法的司法解釋?zhuān)诠?、橋梁、隧道和公路渡口等不?dòng)產(chǎn)收益權，可以作為質(zhì)押的標的物來(lái)設定質(zhì)權，并沒(méi)有規定這些收益權可以作為抵押權的 標的物，但該解釋不能在法理上找到合理的依據，只能理解為是最高法院綜合國情，著(zhù)眼于便利實(shí)踐的角度對質(zhì)權進(jìn)行權宜之計的補充。本文認為，基于上述不動(dòng)產(chǎn) 之上的收益權，其性質(zhì)應歸屬于用益物權，依據抵押權理論這些權利是可以作為抵押權標的物的。所以國家的新政策將其列為抵押權標的物，即符合設定抵押權標的 物應為不動(dòng)產(chǎn)的傳統理論，又為這些權利設定抵押權提供了法律依據，同時(shí)也開(kāi)辟了銀行貸款擔保的門(mén)路。

        (2)．以準物權為標的設定抵押權。準物權又稱(chēng)特別物權，指由特別法規定的具有物權性質(zhì)的財產(chǎn)權。[15] 所謂“特別法”，是指兼有民法規范和行政法規范的綜合性的法律，如我國的礦藏資源法、森林法、水法、漁業(yè)法等。與民法典規定的物權相比較，特別法規定的物 權具有下列特征：一是它們一般依特別法規定的特許程序取得；二是權利的行使范圍和內容通常在該權利成立時(shí)即已由雙方限定，且權利人不得擅自變更（但如果經(jīng) 權利授予人的批準并經(jīng)變更登記，則該權利行使范圍與內容可以變更）；三是在法律的適用上，其往往優(yōu)先適用特別法的規定，只有在特別法沒(méi)有規定時(shí)，才準用民 法典的規定；[16] 四是，準物權的客體具有未特定性，與一般物權關(guān)于特定性的要求不同，如采礦權的客體為礦產(chǎn)資源，一般情況下礦產(chǎn)資源均埋藏于地下，礦產(chǎn)資源具有隱藏性其產(chǎn) 量難以確定。在日本學(xué)說(shuō)上，特別物權被稱(chēng)為“以物的采掘為目的的特殊物權”，包括礦業(yè)權、采石權及漁業(yè)權。[17] 所以，在我國可以作為權利抵押權客體的準物權的類(lèi)型主要有，取水權、伐木權、放牧權、采礦權和漁業(yè)權等。這些權利在我國都是以單行法規的形式規定的，即取 水權源自于水法、伐木權為森林法、放牧權為草原法、采礦權為礦產(chǎn)資源法、漁業(yè)權為漁業(yè)法。這些準物權即具有一般物權的特征即權利主體是確定的，而義務(wù)主體 不確定，且這些權利都具有對抗一般人的效力；也具有其特殊性，即這些權利雖也為財產(chǎn)權，但因其往往事關(guān)社會(huì )公共利益、國家戰略利益等，所以在其取得、轉 讓、行使等諸多方面被課以種種公法上的義務(wù)，法律對這些權利設置不少監督規定，因為可以說(shuō)準物權又具為具有公權性質(zhì)的私權。[18]都要經(jīng)過(guò)國家行政機關(guān) 的批準，也就是說(shuō)，這些權利的產(chǎn)生均來(lái)自于行政機關(guān)的許可。

        權利抵押區分為用益物權抵押和準物權抵押的意義在于：二者由于產(chǎn)生的條件不同，因而其適用的規則也有差別，一般情況下，用益物權抵押適用的為一般抵押權的適用規則，而準物權抵押則優(yōu)先適用特別法上的規定，在特別法沒(méi)有規定時(shí)才適用普通法的規定。

        (3)． 權利抵押標的（權利）的內容

        權利抵押權的標的權利，如用益物權和準物權，因其權利主體為非所有人，所以在內容上受到法律和所有人意志的限制，因此又被稱(chēng)為限制物權。所以權利抵押權標 的權利的內容是受限制的、不完全的。首先，權利主體只對標的物享有完整的占有、使用和收益的權利，而在對標的物的取得、轉讓、行使等諸多方面因其往往事關(guān) 社會(huì )公共利益、國家戰略利益，所以常被課以種種公法上的義務(wù)，如礦業(yè)權，*因權利主體在取得該權利時(shí)，一般情況下均要經(jīng)過(guò)嚴格的審批程序，所以在其轉讓時(shí) 應首先取得礦山企業(yè)主觀(guān)部門(mén)的同意。而一般抵押中抵押人對標的物原則上可自由處分，其處分權是較為完整的。并且權利內容中，權利主體必須依據法律的規定和 合同的約定正當行使其權利。其次，權利一般具有期限性。即權利的存續有期限性，當權利期限屆滿(mǎn)時(shí)權利消滅。因為嚴格意義上講，沒(méi)有無(wú)期限的權利，當事人在 以此權利設定抵押權時(shí)，抵押權的期限只能在該權利期間內進(jìn)行設定，也就是說(shuō)，抵押權的期間只能在該權利的有效期間內存續。當權利期限屆滿(mǎn)時(shí)，則該權利將隨 之消滅，存于其上的抵押權也隨之消滅。

        從上述可看出，權利抵押的標的物（權利）無(wú)論在其處分上還是在設定期限上等，其內容遠遠不如不動(dòng)產(chǎn)抵押標的物的內容完整。


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[1] 梅仲協(xié)著(zhù)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第34頁(yè)。

[2] 尹田：《法國民法上的不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權制度》（上），載《外國法學(xué)研究》1997年第4期，第21頁(yè)。

[3] 房屋尚未建成，因而沒(méi)有產(chǎn)權證，抵押登記只能是預售合同的抵押登記。

[4] 郭明瑞著(zhù)：《擔保法原理與實(shí)務(wù)》，中國方正出版社，1995年版，第135頁(yè)。

[5] 王衛國著(zhù)：《中國土地權利研究》，中國政法大學(xué)出版社，1997內部，第19頁(yè)。

[6] 史尚寬著(zhù)：《物權法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第391頁(yè)。
[7] 我國司法解釋對可以在不動(dòng)產(chǎn)上設定質(zhì)押權的例外情況作了特殊解釋?zhuān)垂?、橋梁、隧道和公路渡口等不?dòng)產(chǎn)收益權也可以出質(zhì)。（見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于適用 〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第97條。）雖然該規定不能在法理上找到合理的依據，只是最高法院綜合國情，著(zhù)眼于便利實(shí)踐的角度對質(zhì)權進(jìn)行權 宜之計的補充，但這一特例無(wú)損于質(zhì)權為動(dòng)產(chǎn)擔保的特性。

[8] 史尚寬著(zhù)：《物權法論》，同上，第262頁(yè)。

[9] 王闖：《動(dòng)產(chǎn)抵押制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第三卷，法律出版社，第463頁(yè)。

[10] 許明月著(zhù)：《抵押權制度研究》，法律出版社，1998年版

[11] 見(jiàn)陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學(xué)出版社，1998年版，第150頁(yè)。鄒海林、常敏著(zhù)：《債權擔保的方式和應用》，法律出版社，1998年版，第187頁(yè)。

[12] 梁慧星、陳華彬著(zhù)：《物權法》，法律出版社，1997年版，第340頁(yè)。

* 傳統民法一般認為權利抵押的標的為用益物權或者準物權，而我國所特有的經(jīng)營(yíng)權（指國有企業(yè)在法律規定的范圍內對國家授予由其經(jīng)營(yíng)管理的財產(chǎn)進(jìn)行占有、使 用、受益、處分的權利。）作為一種新型物權形式，是否也可作為權利抵押的標的？本文因其性質(zhì)在我國法學(xué)界歷來(lái)就有爭議并且涉及的問(wèn)題也較為復雜，限于篇幅 在此不再對該問(wèn)題作出闡述。司法實(shí)踐中已出現以經(jīng)營(yíng)權為標的設定抵押權的案例糾紛，但法院是將經(jīng)營(yíng)權作為用益物權來(lái)處理的，至于該處理決定的理論根據是否 有其合理性，還有待日后作進(jìn)一步的探討。

[13] 臺灣《民法物權編修正草案》，見(jiàn)梁慧星 陳華彬編著(zhù)：《物權法》，法律出版社，1997年版，第245頁(yè)。

[14] 陳小君：《論傳統民法中的用益物權及其現實(shí)意義》，載《法商研究》1995年第4期。

[15] 陳華彬著(zhù)：《物權法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年版，第81頁(yè)。

[16] 陳華彬著(zhù)：《物權法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年版，第81頁(yè)。

[17] 轉引自陳華彬著(zhù)：《物權法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年版，第81頁(yè)。

[18] 相關(guān)內容參見(jiàn)我妻榮《礦業(yè)法》，轉引于崔建遠、曉坤《礦業(yè)權基本問(wèn)題探討》，載《法學(xué)研究》1998年第4期，第83頁(yè)。

* 礦業(yè)權，雖具有民法物權的一些特點(diǎn)，但與那些以合同取得的完全物權相比，則在權利的取得和內容上與其不完全相同，礦業(yè)權是依照嚴格的行政程序所取得，并且 在內容上也由授權機關(guān)確定，礦業(yè)權人不得超越開(kāi)采范圍濫施權利。礦業(yè)權雖在產(chǎn)生和內容等方面具有行政性質(zhì)，但因礦業(yè)權畢竟是由民事主體享有的，也受民法的 保護，所以礦業(yè)權并不是一項行政權而是一項民事權利。